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LA REPRISE D’ACTIVITE DES ENTREPRISES FACE AU COVID19

 A la suite des mesures générales de confinement décidées le 16 mars 2020, la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence et le décret n°2020.293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de COVID19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ont interdit les déplacements sauf dans les stricts cas mentionnés sur l’attestation requise

Dans le même temps, il y a une injonction gouvernementale de reprise ou de maintien du travail dans le souci légitime de limiter les effets récessifs de la pandémie, et chaque entreprise peut avoir le souci légitime d’assurer une activité minimale, sans négliger aussi l’ensemble des tâches (par exemple maintenance, gardiennage) liées aux arrêts d’activité des sites industriels, informatiques etc….

Quelles sont les modalités juridiques encadrant la reprise d’activité des entreprises dans le contexte particulier et inédit lié à la pandémie ?

 

Il convient de rappeler les impératifs de sécurité qui incombent à l’employeur et d’étudier les conditions à réunir pour permettre la reprise d’une activité des salariés, sans être menacés de l’exercice justifié de droits de retrait ou de mises en cause futures en cas de contamination grave voire létale tant de vos salariés que de leurs proches.

 

1. L’OBLIGATION LEGALE DE SECURITE DUE PAR L’EMPLOYEUR

 

1.1. En application des articles L 4121-1 et suivants du Code du travail « l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés » et il doit veiller à « l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

1.2. Au visa de ces dispositions, la jurisprudence a jugé que l’employeur est redevable d’une obligation de sécurité qui conduit en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle à la reconnaissance de sa faute inexcusable (CCass.Soc., 28 février 2002, n°00-11793).

Par un arrêt d’espèce (CCass. Soc., 25 novembre 2015, n°14-24444), la Cour de cassation a nuancé sa position et retenu l’existence pour l’employeur, non plus d’une obligation de sécurité de résultat, mais d’une obligation de moyens renforcée et elle a jugé que l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en justifiant qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour préserver la santé et la sécurité de ses salariés.

Cette jurisprudence de la Chambre Sociale a été consacrée par l’arrêt de la Chambre plénière du 5 avril 2019 (n°18-17442) qui a jugé que « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes ».

Cet attendu offre à l’employeur la possibilité de s’exonérer de sa responsabilité et de combattre sa mise en cause en justifiant du respect des dispositions des articles L4121-1 et L4121-2 du Code du Travail. La Cour de Cassation précise que « les juges du fond, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis, d’évaluer le comportement de l’employeur notamment la pertinence des mesures de prévention et de sécurité prises et leur adéquation au risque connu ou qu’il aurait dû connaitre ». Il y a ici une preuve à charge de l’employeur.

Ainsi, par l’effet des dispositions précitées et de l’obligation de sécurité de moyen renforcé qui en découle, il incombe à l’employeur d’établir et de mettre à jour au moins une fois par an, un document unique de prévention des risques professionnels (physiques comme psycho-sociaux) prévus par l’article R4121-1 du Code du travail ; ce document ne tend pas à garantir l’absence de toute exposition des salariés à des risques mais à les éviter le plus possible et, s’ils ne peuvent être évités, à les évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement, afin de prendre ensuite toutes les mesures utiles pour protéger les travailleurs exposés.

En conséquence, l’employeur chef d’entreprise est tenu d’assurer l’effectivité du droit à la sécurité et à la santé au travail, et cette obligation n’est pas atteinte quand il ne prend pas les dispositions adéquates pour l’assurer : il engage alors sa responsabilité civile et, le cas échéant, sa responsabilité pénale.

1.3. Cette exigence s’applique en cas d’infection au virus COVID19, dès lors que s’il est pris en charge au titre d’un accident du travail par la sécurité sociale, une procédure en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur peut être engagée pour ouvrir droit à une réparation intégrale du préjudice.

Dans le contexte inédit actuel, la faute inexcusable pourra être retenue s’il est démontré que celui-ci avait conscience du danger auquel était exposé le salarié (il sera difficile d’établir le contraire…) et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Il n’est pas improbable de considérer que le risque d’exposition au virus COVID19 pourrait intégrer le tableau des maladies professionnels afin de faciliter sa prise en charge au titre de la législation des risques professionnelles ; étant rappelé que l’exposition dans le contexte professionnel n’a pas a être la cause déterminante mais simplement “une cause nécessaire” pour que la responsabilité de l’employeur soit engagée (CCass., Ass.Plen., 24 juin 2005, n° 03-30.038).

Par déclaration du 21 avril dernier, le Ministre de la Santé a indiqué “S'agissant des soignants, quels qu'ils soient, quel que soit leur lieu d'exercice, leur mode d'exercice (...), la discipline concernée, nous avons choisi (pour eux) une reconnaissance automatique comme maladie professionnelle” tandis que pour les autres professionnels, il conviendra de recourir “aux procédures classiques”.

L’attention est attirée sur la récente refonte des procédures d’instruction (voir la note sur le décret n°2019-356 du 23 avril 2019 relatif à la procédure d’instruction des déclarations des accidents du travail et des maladies professionnelles du régime général https://www.dherbomez-avocats.com/actualites-avocats-paris/35-la-refonte-de-la-procedure-d-instruction-des-accidents-et-maladies-professionnels.html).

 De nombreuses voix réclament l’extension du bénéfice de la reconnaissance automatique à tous les salariés, voire la création d’un fonds d’indemnisation.

Il a été jugé que la seule exposition du salarié par son employeur à un risque identifié sans mise en œuvre des mesures de protection appropriées, caractérise le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et que ce manquement cause un préjudice au salarié exposé justifiant une indemnisation, et ce même si cette exposition n’a pas eu d’incidence avérée sur la santé du salarié et qu’aucune affection professionnelle n’est développée (CCass., Soc. 30 novembre 2010, n°08-70390).

Face à la pandémie COVID19, la responsabilité de l’employeur sera évaluée au cas par cas, au regard de plusieurs critères : nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques, compétences de l’intéressé, expérience, étendue des mesures prises par l’employeur, notamment en termes de formation et d’information aux « gestes barrière », d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaine hiérarchique pour assurer le respect des mesures de prévention édictées (l’employeur doit faire respecter les mesures qu’il fixe) .

A ce jour, l’une des difficultés parait être l’absence de masques permettant d’assurer une protection de proximité des personnes travaillant ensemble en ateliers, usines, dépôts etc… de sorte qu’il convient de pouvoir justifier avoir effectué des démarches pour s’en procurer, et à défaut, il convient de mettre à disposition des modèles supérieurs d’équipement de protection individuelle respiratoire (tel que le masque à cartouche par exemple) ou de privilégier les protections collectives ou le changement de mode opératoire.

Ces mesures doivent, le cas échéant, être réactualisées en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise mais aussi des instructions des pouvoirs publics ou des réglementations.

L’OPPBTP en concertation avec les professionnels du BTP, les ministères des Solidarités et de la Santé et du Travail, doit définir dans les prochains jours, un guide des bonnes pratiques portant des recommandations pour assurer des conditions sanitaires satisfaisantes à la poursuite des activités de bâtiment et travaux publics. Il faut aussi se rapprocher de l’INRS ou des CARSAT qui publient ou publieront des recommandations à l’intention des diverses activités dont le maintien est requis ou souhaité (agroalimentaire, distribution ou transport notamment).

Dans le contexte actuel, les mesures nécessaires minimales sont celles préconisées par le Gouvernement, en particulier les mesures prises pour respecter les gestes barrière et les règles de distanciation.

Il convient de préciser que seule la faute inexcusable du salarié peut exonérer l'employeur de sa responsabilité qui a été définie comme « la faute volontaire du salarié, d'une exceptionnelle gravité, exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (CCass., Civ.2, 27 janvier 2004, N°02-30693).

Dans le cadre de la pandémie, le législateur précise également que chaque salarié est acteur de sa propre protection puisqu’il doit, « prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et sécurité ainsi que celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail » (Article L4122-1 du Code du Travail). Il incombe donc ainsi au salarié au regard du risque de contamination d’assurer sa propre protection, en respectant par exemple « les gestes barrière », celle de ses collègues et celle aussi des tiers évoluant dans leur environnement immédiat de travail.

 

2. LES MODALITES DE LA REPRISE DE L’ACTIVITE

 

2.1. LE PREALABLE

La survenance de la pandémie a modifié l’organisation de la société et des entreprises en imposant des règles sanitaires spécifiques qui conduisent à repenser les rapports sociaux et l’organisation du travail.

La mise en place de ces impératifs dans le contexte de pandémie impose à l’employeur une vigilance toute particulière dans l’intérêt de ses salariés présents à leurs postes habituels de travail.

2.1.1. A la suite du passage au stade 3 de la pandémie, en application de la loi d’urgence du 23 mars 2020 et face à l’impératif de maintien de l’activité économique, le télétravail devient le principe et la norme pour tous les postes qui le permettent.

L’article L 1222-11 du Code du travail mentionne le risque épidémique comme pouvant justifier le recours au télétravail sans l’accord du salarié et dans ce cadre, la mise en œuvre de ce mode de travail ne nécessite aucun formalisme particulier.

2.1.2. Si l’activité de l’entreprise ne le permet pas, il incombe à l’employeur d’aménager les postes de travail pour garantir la sécurité et la santé de ses salariés en repensant l’organisation du travail qui doit intégrer les recommandations sanitaires suivantes :  

    • La réorganisation des postes de travail après analyse des risques ;
    • Les règles de distanciation d’un mètre entre les personnes et les gestes barrière doivent impérativement être respectés ;
    • Limiter au strict nécessaire les réunions :
      • la plupart peuvent être organisées à distance ;
      • les autres doivent être organisées dans le respect des règles de distanciation ;
    • Limiter les regroupements de salariés dans des espaces réduits (cantine, ascenseurs etc …) ;
    • Eviter les lieux où se trouvent des personnes fragiles ;
    • Les déplacements non indispensables doivent être annulés ou reportés ;
    • L’organisation du travail doit être au maximum adaptée, par exemple mettre en place la rotation des équipes.

La présence des salariés nécessaires au fonctionnement de l’entreprise sera largement fonction de la capacité de l’entreprise à répondre aux inquiétudes des salariés et des assurances qui leur seront données d’être correctement protégés contre les risques spécifiques liés au virus (notamment les salariés en contact avec le public).

2.1.3. Préalablement à toute reprise de l’activité, l’employeur doit procéder à une évaluation du risque professionnel qui doit être renouvelée en raison de l’épidémie, pour réduire au maximum les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail par des mesures telles que des actions de prévention, des actions d’information et de formation ainsi que la mise en place de moyens adaptés, conformément aux instructions des pouvoirs publics, des organismes patronaux ou des organismes de prévention type INRS, OPPBTP etc.

Cette nouvelle évaluation doit être retranscrite dans le document unique d’évaluation des risques (DUER) qu’il convient d’actualiser pour tenir compte des changements de circonstances qui portent tant sur les risques liés à l’exposition au virus que ceux nouveaux générés par le fonctionnement dégradé de l’entreprise (aménagement des locaux, réorganisation du travail, affectation sur un nouveau poste de travail, télétravail…).

L’actualisation du DUER est prévue à l’article R 4121-2 du Code du travail.

En principe, pour toute modification importante de l’organisation du travail, il convient de consulter le comité social et économique (CSE) (article L.2312-8 du Code du travail) ; si l’urgence l’exige, l’employeur peut prendre des mesures conservatoires avant d’avoir procédé à la consultation de mon CSE.

La démarche d’actualisation du DUER qui emporte modification de l’organisation du travail est conduite selon une procédure qui implique l’intervention des instances représentatives du personnel (le CSE) et du service de la médecine du travail.

2.1.4. Sur les chantiers, il appartient au coordonnateur sécurité et protection de la santé (CSPS) chargé de prévenir les risques issus de la coactivité et de veiller à ce que les principes généraux de prévention sur les chantiers soient mis en œuvre et respectés.

Face à la pandémie, il appartient au CSPS d’établir une mise à jour du Plan Général de Coordination (PGC) en y intégrant les recommandations sanitaires strictes et à exposer les premières préconisations en vue de satisfaire au respect de ces mesures et de permettre des conditions de travail y satisfaisant.

Cette nouvelle définition des mesures destinées à prévenir les risques découlant des interventions successives ou simultanées sur le chantier devra être validé par la mise à jour du Plan particulier de sécurité et de protection de la santé (PPSPS) des entreprises.

De même, il est indispensable que soit convoqué le Collège Interentreprises de Sécurité, de Santé et des Conditions de Travail (CISSCT) afin de définir les éventuelles modalités de reprises d’activité sur le site. Ce collège est mis en place pour les chantiers d’une certaine importance (plus de 10 000 hommes-jour (travailleurs indépendants et sous-traitants inclus) et plus de 5 entreprises (génie civil) ou 10 pour une opération de bâtiment, et nécessitant donc une coordination SPS de niveau 1) et il a pour objectif de rassembler les différents acteurs du chantier pour qu'ils échangent sur la santé et la sécurité.

2.1.5. Enfin, les mesures de prévention qui découlent de l’actualisation du document unique d’évaluation des risques doivent être portées à la connaissance des salariés selon des modalités adaptées afin de permettre leur pleine application (émargement du document d’instructions), notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel et par un affichage des recommandations et prescriptions sanitaires (différents documents sont mis à disposition à cet effet).

Naturellement, toute mesure le justifiant devra être répercutée vers les entreprises intervenant au sein de l’établissement dans le cadre de l’adaptation des plans de prévention qui devront également être mis à jour conformément aux dispositions de l’article R. 4513-4 du Code du travail. En particulier les salariés des entreprises extérieures de transport ou de maintenance devront être préservés des contacts rapprochés avec les équipes de l’entreprise.

 

2.2. EN PARTICULIER, SUR LA PREVENTION PARTICULIERE DES RISQUES LIES AU COVID19

2.2.1. L’actualisation de l’évaluation des risques devra viser à identifier les situations de travail pour lesquelles les conditions de transmission du COVID19 peuvent se trouver réunies.

Il convient de rappeler que la transmission du risque de la maladie est privilégiée par un contact étroit avec une personne contaminée et elle est facilitée par le contact des mains non lavées, le partage du même lieu de vie, le contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement (l’inhalation de gouttelettes infectieuses émises qui pénètrent dans les voies respiratoires) ou par la discussion de plus de 15 minutes en l’absence de mesures de protection.

L’analyse des situations de travail et l’appréciation de la combinaison de ces critères devra conduire à identifier le risque et les mesures de prévention à mettre en œuvre tant pour traiter les risques directement générés par l’activité professionnelle habituelle que pour anticiper les risques liés à l’épidémie COVID19.

Il y a lieu dès lors de distinguer deux situations :

  • lorsque les contacts sont brefs, les mesures « barrières », disponibles et actualisées par les recommandations sanitaires gouvernementales (sur le site https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus) notamment celles ayant trait au lavage très régulier des mains, peuvent être suffisantes et permettre de préserver la santé des collaborateurs et celle de votre entourage.
  • lorsque les contacts sont prolongés et proches, il y a lieu pour les postes de travail conduisant les personnels à travailler en équipes, ou en contact avec le public, de compléter les mesures « barrières » par exemple par l’installation d’une zone de courtoisie d’un mètre, par le nettoyage des surfaces avec un produit détergent approprié, ainsi que par le lavage fréquent des mains et la mise à disposition de masques si vous pouvez vous en procurer.

En conséquence, un important travail doit être réalisé avec les préventeurs habituels, la médecine du travail et le CSE afin d’examiner pour chaque poste et tâche de travail, les modalités d’adaptation des conditions de travail pour intégrer les mesures sanitaires visant à réduire les risques de contamination.

Le cabinet peut vous accompagner dans cette démarche d’évaluation des situations à risques et de définition les mesures nécessaires pour préserver les salariés des risques afin de prévenir la survenance d’un risque juridique en cas de réalisation d’une contamination.

2.2.2. Sur le cas de contamination de salariés

Le risque zéro n’existe pas d’autant moins lorsqu’il est invisible. Il n’en demeure pas moins que l’employeur doit prendre en toutes circonstances les mesures nécessaires « pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale des travailleurs » (article L 4121-1 du Code du travail).

Dans ces conditions, l’employeur peut être fondé à prendre des dispositions contraignantes pour assurer la protection de la santé du personnel afin d’endiguer tout risque de contagion dans l’entreprise.

Dès lors, en cas de contamination, et alors qu’il semble acquis que le virus peut survivre 3 heures sur des surfaces sèches, il incombe à l’employeur de prendre les mesures suivantes (qui sont actualisées sur le site https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus) :

  • équipement des personnes en charge du nettoyage des sols et surfaces avec port d’une blouse à usage unique, de gants de ménage (le port de masque de protection respiratoire n’est pas nécessaire du fait de l’absence d’aérosolisation par les sols et surfaces) ;
  • entretien des sols : privilégier une stratégie de lavage-désinfection humide de sorte que :
    • les sols et surfaces soient nettoyés avec un bandeau de lavage à usage unique imprégné d’un produit détergent ;
    • les sols et surfaces soient en suite rincés à l’eau du réseau d’eau potable avec un autre bandeau de lavage à usage unique ;
    • un temps de séchage suffisant de ces sols et surfaces soit laissé ;
    • les sols et surfaces doivent être désinfectés avec de l’eau de javel diluée avec un bandeau de lavage à usage unique différent des deux précédents.
  • les déchets produits par la personne contaminée doivent suivre la filière d’élimination classique.

Dans ces conditions, dès lors que l’employeur applique ces mesures et veille à leur application régulière et systématique, la seule circonstance qu’un salarié a été contaminé ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer que les salariés justifient d’un motif raisonnable pour exercer leur droit de retrait.

2.2.3. Sur le droit de retrait du salarié

En vertu des articles L 4131-1 et suivants du Code du travail, un travailleur peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. Il doit alerter l’employeur de cette situation. Il s’agit d’un droit individuel et subjectif.

Le droit de retrait doit être exercé pour ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (article L.4132-1 du Code du travail). Tel n’est pas le cas si le risque concerne des personnes extérieures à l’entreprise, notamment des usagers (circulaire DRT n° 93/15 du 26 mars 1993).

L’exercice de ce droit vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie.

Aucune sanction ou retenue sur salaire ne peut être appliquée du fait de l’exercice du droit de retrait s’il est légitime. L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent.

A contrario, si l’exercice de ce droit est manifestement abusif, une retenue sur salaire pour inexécution du contrat de travail peut être effectuée.

L’exercice non fondé de ce droit ne caractérise pas l’existence d’une faute grave, mais peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ces dispositions s’exercent sous le contrôle du juge.

Dans le contexte actuel, il est admis que si l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le Code du travail, qu’il a mis en œuvre une organisation du travail qui intègre les recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, et par un affichage visible de ces recommandations, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s’exercer. La Ministre du Travail l’a rappelé à de nombreuses repises et telle devrait être la position des DIRRECTE, sous réserve de… la sensibilité des inspecteurs ou contrôleurs du travail.

En cas de litige, c’est le juge qui tranchera et jugera si le maintien au poste de travail présentait un danger grave et imminent.

Pour rappel, le danger est grave lorsqu’il est susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée et il est imminent lorsqu’il est susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché.

La contamination par le virus COVID19 et les risque qu’elle présente pourraient répondre à ces critères faute de mise en place d’organisation et prévention adaptées.

  

En résumé, le risque important de contamination que présente la pandémie COVID19 impose à l’employeur de revoir l’organisation du travail de ses salariés afin d’adapter les conditions de travail et d’intégrer les mesures sanitaires strictes imposées par le Gouvernement ou celles recommandées par les sachants.

Cette adaptation doit être réalisée en concertation avec les instances représentatives du personnel, la médecine du travail et être intégrée dans le DUER porté à la connaissance de l’ensemble des salariés. Les salariés doivent respecter les règles qui seront déterminées, à peine de sanction.

Faute de respecter ces impératifs, l’employeur engagerait sa responsabilité au titre de son obligation de sécurité, de moyen renforcé.

                                                                                        

Xavier LAGRENADE

Avocat-Associé