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L’épidémie de COVID-19 constitue-t-elle un cas de force majeure, justifiant le non-respect des obligations contractuelles dans le secteur du BTP ?

Le 28 février 2020, Bruno Le Maire, Ministre de l’Economie et des Finances, avait indiqué que le Covid-19 était un cas de « force majeure » pour les entreprises, en particulier dans les marchés publics de l’État, justifiant l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles. Mais la force majeure est une notion étroite en droit, ce que le Ministre ignorait peut-être.

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 "relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période » n’est venue que partiellement répondre aux problématiques rencontrées dans le secteur du BTP.

En effet, celle-ci ne reconnait pas dans ce secteur un caractère général de force majeure à la situation sanitaire actuelle en dépit de son caractère exceptionnel, seuls les marchés publics ayant la chance de pouvoir bénéficier de dispositions particulières en la matière (Ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020), permettant de reconnaître, au cas par cas, si la force majeure peut être retenue, justifiant ainsi l'interruption du marché, aucune règle particulière n’étant instaurée pour ce qui concerne les marchés privés.

De plus, à la suite de la publication du guide OPPBTP (voir à ce sujet l’article rédigé par notre confrère Xavier LAGRENADE https://www.dherbomez-avocats.com/actualites-avocats-paris/39-la-reprise-des-chantiers-encadree-par-le-guide-des-bonnes-pratiques-de-l-oppbtp.html), la plupart des acteurs du BTP semblent considérer que es directives de sécurité sanitaire sur les chantiers sont intenables, la situation actuelle ne permettant pas d'assureur les approvisionnements et de nombreuses entreprises n'étant pas en mesure de respecter pour de nombreuses tâches les préconisations émises par le Guide pour assurer les modalités de sécurité sanitaire qu'il recommande : en particulier, l'approvisionnement généralisé en masques risque de prendre encore beaucoup de temps.

Il convient donc de s'interroger sur la possibilité pour ces dernières de se prévaloir du cas de force majeure pour justifier le non-respect de leurs obligations.

  1. Dans le cadre des marchés publics

Avec la publication de l'Ordonnance du 25 mars 2020, l’Etat a reconnu à la crise sanitaire liée au Covid-19 un caractère de quasi force majeure pour l’ensemble des marchés de travaux publics, protégeant ainsi les entreprises contre le risque de se voir infliger des pénalités de retard ou de voir résilier leurs marchés en cas de retard d’exécution. Toutefois, il n’a pas été fait état de la « force majeure » stricto sensu.

L'article 6 de l’Ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit ainsi les modalités spécifiques de suspension des marchés publics :

  • Si le respect du délai contractuellement prévu s’avère impossible, ou de nature à entraîner une charge manifestement excessive pour le titulaire du marché et à la demande du titulaire du marché de travaux, le délai contractuel d’exécution peut être reporté pour une durée équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.
  • En cas d’impossibilité pour le titulaire d’exécuter le marché de travaux, ou dans des conditions qui ne soient pas manifestement excessives du fait de l’importance de la charge en découlant pour lui, le maître d’ouvrage public peut librement conclure à ses frais un nouveau marché de travaux avec un tiers, garantissant le respect du délai initialement prévu, sans qu’il puisse être infligé de pénalités ou engagé d’action en responsabilité du titulaire.
  • Le titulaire du marché de travaux public, peut solliciter une indemnisation s'il démontre avoir procédé à des modifications nécessaires à la poursuite de son exécution occasionnant des surcoûts manifestement excessifs au regard de sa situation financière.

Ces mesures permettent ainsi aux acteurs de la construction de trouver des moyens d'adaptation au cas par cas.

  1. Dans le cadre des marchés privés

Les dispositions contenues dans l’ordonnance du 25 mars 2020 ne permettent pas de régler la problématique de l'interruption des marchés privés dans le secteur du BTP.

Dans ce contexte, la question est celle de savoir qui supportera le risque dans le cas d'une suspension de chantier en raison notamment de l'impossibilité pour une entreprise d'assurer l'exécution d'un chantier.

L’invocation de la force majeure pourrait être un recours pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de poursuivre leur activité, mais des conditions doivent être remplies pour pouvoir s'en prévaloir :

  1. Rappel des caractères de la force majeure

Selon l’article 1218 du Code Civil, le caractère de force majeure peut être reconnu en matière contractuelle lorsqu’ « un événement échappant au contrôle du débiteur de l’obligation ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, et qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon l'article 1231-1 du Code Civil, la force majeure doit présenter, pour le débiteur qui l’invoque, trois caractères : l'évènement doit être imprévisible, irrésistible (inévitable) et extérieur (échapper au contrôle du débiteur), les trois critères étant cumulatifs (Cour d’Appel de MONTPELLIER, 18/12/2018, Jurisdata 16/04959). Sur la base de ces dispositions, un débiteur peut suspendre l'exécution de ses obligations si la réalisation du contrat a été empêchée par la force majeure.

La jurisprudence est venue en préciser les modalités au regard des critères suivants :

  • Il n'y a pas de force majeure si le contrat peut toujours être exécuté (Cour d’Appel de PARIS, 29/06/2006, Jurisdata 04/09052) 
  • Le cocontractant défaillant doit prouver que l’empêchement a rendu impossible l’exécution du contrat (Cour d’Appel de PARIS, 17/03/2016, Jurisdata 15/04263)

La jurisprudence démontre que les tribunaux ne retiennent pas toujours les épidémies comme constituant un cas de force majeure, du fait de l’absence de gravité suffisante ou de la disponibilité de traitements. A titre d’exemple peuvent notamment être citées les décisions suivantes :

  • La Cour d’Appel de BASSE-TERRE a jugé que l’épidémie de chikungunya ne pouvait être considérée comme imprévisible ni irrésistible car cette maladie était connue dans la région et pouvait être soignée par des médicaments (17/12/2018, Jurisdata 17/00739).
  • La Cour d’Appel de NANCY a relevé, à propos de l’épidémie de Dengue, qu’elle n’était pas imprévisible car se produisait régulièrement et que la possibilité de mesures de protections individuelles contre les piqûres de moustiques était envisageable ce qui écartait le critère de l’irrésistibilité (22/11/2010, Jurisdata 09/00003)

En revanche, la Cour d’Appel d'AGEN a considéré que l’épidémie de brucellose bovine par sa grande virulence et sa contagiosité redoutable "se caractérisant par une période de latence indécelable et imprévisible" revêtait les caractéristiques de la force majeure (21/01/1993, Jurisdata 1993/040559).

En l’état, la jurisprudence en matière de Covid-19 est évidemment peu fournie, toutefois, il est possible de citer quelques arrêts de la Cour d’appel de COLMAR. Ces arrêts rendus en matière de droit d’asile retiennent que l’épidémie de Coronavirus revêt les caractères de la force majeure justifiant l’absence du demandeur d’asile à l’audience (Cour d’Appel de COLMAR, 12/03/2020, Jurisdata 20/01098 et 23/03/2020, Jurisdata 20/01207).

Cette jurisprudence doit évidemment être mise en perspective avec la situation existante qui impose un confinement (restrictions de déplacement) et le respect de mesures d'hygiène et de sécurité, rendant beaucoup plus difficile l’exécution des marchés de travaux. En particulier, l’impossibilité de se procurer les produits et matériels requis par les contraintes de sécurité au travail (gel, gants, et surtout masques) pourrait être le critère  justifiant de la force majeure, à charge de conserver la preuve des démarches infructueuses pour s’en procurer.

Par ailleurs, le « fait du prince » est souvent assimilé à la force majeure et fréquemment visé par les contrats : une décision régalienne de fermeture obligatoire de pans entiers de secteurs économiques (on pense aux bars, restaurants, salles de spectacles, musées et autres) caractérise le « fait du prince » et nous parait justifier l’application des effets de la force majeure.

  1. En pratique

Les conditions d’extériorité (le débiteur de l’obligation n’est pas à l’origine de l’épidémie) et d’imprévisibilité (dans la mesure où la conclusion du contrat est antérieure à la survenance de l’épidémie ou ces conséquences rendant impossible l’exécution du contrat) ne semblant pas vraiment faire débat, du fait notamment de l’instauration de l’état d’urgence sanitaire, il convient d’examiner plus en détail la condition d’irrésistibilité, c’est-à-dire l’impossibilité de prévenir le dommage résultant de l’inexécution.

Seule l’impossibilité matérielle de garantir le respect des prescriptions de sécurité et de santé semble être de nature à caractériser l’existence d’un cas de force majeure. En effet, dans cette hypothèse, l'entreprise paraît alors établir que l’interruption du chantier, découlant d’un évènement extérieur et imprévisible, ne pouvait pas être évitée par la prise de mesures appropriées nécessaires à l’exécution de l’obligation contractuelle : il paraît évident que les chantiers sur lesquels plusieurs corps d'état sont présents ne seront pas en mesure de respecter les mesures de sécurité et de santé sanitaires (absence de fourniture de masques et de gels, défaut d'approvisionnement...).

En la matière, le juge exerce une appréciation in concreto. Aussi, il appartient de vérifier pour chaque chantier sa nature, son état d’avancement et le rôle des entreprises qui sont amenées à intervenir.

De plus, la force majeure n'a pour effet que de suspendre l’exécution du contrat, ne faisant pas disparaître définitivement l’obligation de l’exécuter au sens de l'article 1218 du Code Civil.

Autrement dit, toutes les obligations qui ne peuvent être immédiatement exécutées sont reportées et devront être réalisées dès que l'évènement de force majeure aura pris fin.

Il est donc essentiel pour le cocontractant défaillant d’évaluer d’abord si l’événement a réuni tous les caractères de la force majeure et ensuite de communiquer avec les autres parties afin de prendre les mesures de nature à réduire le préjudice au maximum, et en même temps d’établir les éléments de preuve.

Les entreprises doivent donc rester vigilantes et organiser l'interruption de leur chantier, si possible en accord avec les Maîtres d'ouvrage, le Maître d'œuvre, et le CSPS (coordinateur sécurité et protection de la santé), et anticiper les modalités de leur reprise dès que notamment les matériels de protection sanitaire recommandés par les autorités ou organismes type OPPBTP seront disponibles.

Aymeric d’Herbomez

Avocat - Associé